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在法律全球化的今天,法律经济学应用十分广泛。

法治已经成为当今世界人类社会的基本共识和普遍价值,我国确立的社会主义核心价值观也包括法治的要素。但是,学习借鉴不等于是简单的拿来主义,必须坚持以我为主、为我所用,认真鉴别、合理吸收,不能搞 ‘全盘西化,不能搞 ‘全面移植,不能照抄照搬[34]。

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[25] 习近平: 《在第十二届全国人民代表大会第一次会议上的讲话》,《人民日报》,2013 年 3 月 18 日,第 1 版。这样的利益诉求方式必然导致社会不稳定、不和谐。我国资产阶级启蒙思想家严复把密尔的名著 《自由论》译为《群己权界论》。[13] 马克思、恩格斯: 《马克思恩格斯全集》第 1 卷,北京: 人民出版社,1956 年。人类已经进入全球化时代。

[31]西方法学家,从古代到当代,几乎都把理性作为法律精神。只有规则文化在全社会形成,法治才会焕发出勃勃生机。不管法理学是马克思主义的,还是新马克思主义的,都不能给学生灌输大道理,而应该以理服人。

但是在写作过程当中,抽象掉了西方法学的内容,保持了概念框架,具体内容则体现了中国法律的现实和党的政法观念。2007年第三版称,坚持以发展着的马克思主义为指导、坚持邓小平理论、三个代表重要思想以及科学发展观和和谐社会理论在教材编写中的指导地位,创造性地把马克思主义渗透到法学教材之中,展示出法理学作为法的一般理论、法学的基础理论、法学方法论与法理学作为社会主义法治意识形态的一致性。那年,被人问及何为法律教义学和社科法学,第一联想就是关公战秦琼,两个武将在隔时空地干仗。政治法理学者与明星法理学者 失去根基和信仰的法理学,就如同没有了爹娘的孩子。

西方法学的规范法学和分析法学因其表层的中立性、法律道德哲学因其价值论的可塑性、法律社会学因其现象描述的客观性,都可以部分纳入中国法理学中来。从实际的情况来看,德国传统与美国传统的战斗并未结束,一个德国人在美国法学院施展不了工夫。

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法律史学的根基在于历史的材料,史学的考据也好,史学的评论也罢,总不能离了史料而随意发挥。其次,把法律教义学当作自己的批判对象,实际上是降低了法理学的地位。官方说走中国特色,法理学家就写法治与本土资源。这里,法理学既不同于法律史学,也不同于部门法学。

如果各元素缺乏内在融合的属性,那么法理学则是一座沙质的城堡,而非土木或钢筋水泥的城堡。现代契约是两个自由意志之间的合意,后自由主义社会引发法律社会化运动。中国从来没有令状制度,合同法和经济行政法、侵权法和保险法并行不悖,或者说,其中隐含的法律冲突尚未被揭示出来。法学院的政治课 从学术的角度来说,配得上法理学名称的,必须得有思辨和论证,既不是意识形态的宣讲,也不是毫无边际的自说自话。

还有一种明星法理学教授,言必称西方,把洋学者介绍到中国,再找一些学者,造造势、抬抬轿,造一个法理学的热点,进而将自己塑造成明星学者,垄断资源,相互提携,共享殊荣。潘德克顿学派仍然是一门学说,是规范意义上的高度形式性。

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思想无限,研究的方式和方法也无限。学术与政治的均衡处置是一件困难的事情。

三为中国社会主义法律的制定和实施,内容有二: 一是静态的法律形式、权利义务和法律体系,二是动态的法的制定、适用、解释、制裁、遵守和实施。拿哲学术语来说,在一与多之际,一才是形而上学的基本属性,多整合为一,才可以称为形而上学。把这两派组合到一起,同时纳入法理学,只能是中国的法理学。官方说要发展市场经济,法理学家就写市场经济就是法治经济。而在纯粹法学的凯尔森那里,法律必须独立于政治、价值和社会效果诸因素。法律研究的客观性,并不存在于法理学领域之中,法理学是一个主观的世界,或者说是一个自言自语的、随意发挥的和不着边际的世界。

中国社科法学的学者,要么是法学界的大腕,要么是法学界的新锐,即使没有专门研究过法律教义学,也应至少了解拉德布鲁赫公式 和德沃金所谓语义学之刺里面暗藏的教义学和交叉科学各自的法学传统,只是他们选择性地看到了法律正义论和道德论表面上的胜利。在古典哲学家那里,一个哲学家与一个法学家的差异,那是一个在天上,一个在地上。

回顾中国法理学史可以发现,中国法理学的统一化发生在两个时期: 一是1983年前后司法部组织的法学统编教材,当时称为法学基础理论。拿康德的术语作类比,他的书里虽然还没有出现教义学,但有法理学和法的形而上学的区分。

但是,卢梭也提自然状态、自然法、自然权利、社会契约、法律统治和反抗暴政,这是卢梭和洛克理论的公约数, 这个公约数就构成17世纪到18世纪的共同理论,后人称之为古典自然法学。政治法理学者只是一种表述,并非是一种身份。

20世纪60年代,激进的侵权法学者喊出了 侵权法死亡的口号。法理学是法律知识,是立法者和司法者的世界,而法的形而上学则是法律的理念,是哲学家讨论的问题。从非法律的语境中分离出独立法律知识与法律理念,则是中国法学新生的紧迫任务。一旦父母没了,家就散了,孩子们就开始撒野了。

三是分析法学或规范法学范式。而法律教义学则是法学中的实践理性,是法律规则和法学理论中间的准形而上学。

很不幸,法理学的教材没有做到这些。20世纪80年代早期的法理学教材,这里以北京大学出版社1984年出版的《法学基础理论》作为分析的对象。

内在连贯性与思辨论证性的缺失 沙质的城堡 一门学科要称得上一门值得研究的科学,至少要合乎最基本的条件,其中包括统一的观念主题、连贯的逻辑体系、独到的研究方法。要知道,新哲学的开山鼻祖洪堡(Wilhelm vonHumboldt)、尼采 (Friedrich Wilhelm Nietzsche )、弗雷格(Friedrich Ludwig Gottlob Frege )、胡塞尔(E. Edmund Husserl)和海德格尔(Martin Heidegger)都是德国人。

一个学术中人有先见的写作肯定不同于无先见的写作。前面提及的中国法理学统一运动,其实是违反法理学自身规律的。2003年第二版后记称,高举邓小平理论伟大旗帜,充分反映三个代表重要思想,切实贯彻党的十六大精神,理论创新意味着解放思想、实事求是、与时俱进。1984年版38万字的教材扩充到了 2003年版的64万字,结构依然是疏散的,质料依然是沙质的。

但是,如果我们比较马克思与凯尔森(Hans Kelsen),问题就来了。从后记来看,1999年第一版称,高举邓小平理论伟大旗帜,切实反映建设有中国特色社会主义理论和实际,本书作者试图以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论为指导。

再次,社科法学学者没有细致地研究教义学的思想史,更没有洞察到当代哲学的最新变化。反观刑法学界和民法学界,却只是少数年轻学者据理力争。

但是,无论如何,部门法的研究脱离不了有法律效力的法律规范。但是,学者和官员在写作过程中不可避免地带有意识形态先见。

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